奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案一审评析(二)
四、腾讯QQ“产品不兼容”行为是否违法
(一)奇虎认为腾讯QQ “产品不兼容”(用户“二选一”)违法的观点
(二)腾讯QQ否认“产品不兼容”(用户“二选一”)违法的观点
奇虎360利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对腾讯QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改腾讯QQ软件的功能,腾讯QQ为维护自身合法权益,被迫对奇虎360采取不兼容措施来阻止和排除奇虎360产品对腾讯QQ产品和声誉的破坏,是一种正当的自力救济行为。
(三)广东高院对腾讯“产品不兼容”(用户“二选一”)是否违法的认定
广东高院认定腾讯QQ “产品不兼容”(用户“二选一”)不违法。但是,强迫用户“二选一”的行为超出了必要的限度,缺乏正当性。
腾讯QQ抗辩认为,QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于奇虎360实施侵权行为所致,是一种正当的自力救济行为。但是,根据中国《民法通则》、《侵权责任法》的规定,正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。从北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决来看,奇虎360对腾讯QQ实施了不正当竞争行为。因此,腾讯QQ的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即使腾讯QQ需要正当防卫,其采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人奇虎360本身,而不得涉及网络用户。同时,腾讯QQ在其合法权益可能遭受紧急侵害时,有权向人民法院申请采取诉前禁令等临时措施。但是,腾讯QQ没有依法行使诉讼权利来制止不法侵害,而单方面采取“二选一”的行为,致使“3Q大战”范围扩大波及用户。另外,无论奇虎360是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为,是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能,腾讯QQ都无权逼迫用户卸除360软件,腾讯QQ的权利范围限于做出风险提示,但是否卸除360软件是用户自身固有的权利,腾讯QQ不能代替用户做出选择。
(四)笔者对腾讯QQ“产品不兼容”是否违法的评析
笔者不同意奇虎360认为腾讯QQ对奇虎360采取不兼容措施是违法的。但是,也不敢苟同广东高院对不兼容朔及(“二选一”)的认定。
1、软件兼容与消费者权益是两码事,不应混淆
腾讯QQ不兼容奇虎360是竞争对手之间是否互容问题,并不违法。至于腾讯QQ 强迫消费者“二选一”,是消费者权益保护问题。若将不兼容朔及至“二选一”,则有不兼容的不违法性朔及至 “二选一”的嫌疑。但是,如果具有市场支配地位的厂商不兼容,可能促使其原有的竞争对手联合起来实行互联兼容,这种例子不胜枚举。虽然广东高院没有支持腾讯QQ采取“二选一”措施是自救行为的说法,但是,奇虎360未能充分证明腾讯QQ的“二选一”行为对奇虎360的侵害事实。
(二)腾讯QQ采取“二选一”的目的是独家交易行为
腾讯QQ采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易,而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与奇虎360进行交易。腾讯QQ逼迫用户与其进行独家交易正是为了限制竞争对手规模发展,该行为实质上属于独家交易行为。例如,原先苹果厂商开发的OS2操作系统性能优于微软的Windows,但是,微软向一些大的OEM免费预装Windows,通过这种隐蔽的独家交易协议,Windows的用户迅速扩大从而在竞争中胜出。
(三)腾讯QQ “二选一”的做法涉嫌损害广大消费者的公平交易权和自主选择权
根据《消费者权益保护法》第九条、第十条规定、消费者享有自主选择商品或者服务的权利和公平交易的权利。腾讯QQ强迫用户“二选一”,表面上赋予消费者选择权,没有阻止消费者使用其他厂商的产品,消费者也可以卸载,但是,假定腾讯QQ具有市场支配地位,则用户极有可能放弃奇虎360而选择腾讯QQ。因为广大的用户是没有多少选择余地的。用户长期使用腾讯QQ形成好友关系链,在QQ上建立了社交圈,如果换用其他即时通讯产品,重新构建社交圈的转换成本较高,也需要熟悉新产品的功能、特性、习惯。因此,除非其他即时通讯产品有非常明显的技术和功能等方面的优势,用户一般不会轻易放弃QQ的。相比之下,杀毒软件选择的空间较大,导致很多用户被迫卸载奇虎360的杀毒软件。而卸载要增加消费者的负担,尤其对许多中老年消费者尤甚。但是,无论奇虎360是否存在侵犯腾讯QQ权利的行为,腾讯QQ都无权逼迫用户“二选一”。腾讯QQ可以作出“温馨提示”,也有权向人民法院申请采取诉前禁令等临时措施。但是,是否卸除奇虎360软件是用户的权利,腾讯QQ无权代替用户做出选择。而且,免费使用并不是免责的充分理由。腾讯QQ不论采取何种“正当防卫”自力救济行为,都不应当以损害消费者利益为前提条件,决不允许广大消费者成为腾讯QQ与奇虎360纠纷的牺牲品。笔者认为,腾讯QQ “二选一”的做法已经涉嫌损害广大消费者的公平交易权和自主选择权。但是,由于是奇虎360起诉,而不是消费者起诉腾讯QQ,广东高院对腾讯QQ “产品不兼容”(“二选一”)构成滥用市场支配地位的主张没有支持。
五、双方诉讼的策略评析
(一)奇虎360策略评析
奇虎360冒然将腾讯QQ滥用市场支配地位和反竞争作为诉讼的重点,可能在策略选择
上欠妥。不妨假设消费者(集团诉讼)提起诉讼,不论结果如何,法院同样需要界定相关市场,同样需要确定腾讯QQ是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位,这样至少可以投石问路,为下一步攻守和留有充分余地。例如,英特尔公司诉“深圳东进”公司语音软件“头文件”著作权案,“深圳东进”公司采取的战略战术。而且,由于“3Q大战”记忆犹新,可能误会是竞争对手之间的“拳击”。