奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案一审评析（二）
四、腾讯QQ“产品不兼容”行为是否违法
（一）奇虎认为腾讯QQ “产品不兼容”（用户“二选一”）违法的观点
（二）腾讯QQ否认“产品不兼容”（用户“二选一”）违法的观点
奇虎360利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对腾讯QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，腾讯QQ为维护自身合法权益，被迫对奇虎360采取不兼容措施来阻止和排除奇虎360产品对腾讯QQ产品和声誉的破坏，是一种正当的自力救济行为。
（三）广东高院对腾讯“产品不兼容”（用户“二选一”）是否违法的认定
广东高院认定腾讯QQ “产品不兼容”（用户“二选一”）不违法。但是，强迫用户“二选一”的行为超出了必要的限度，缺乏正当性。
腾讯QQ抗辩认为，QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于奇虎360实施侵权行为所致，是一种正当的自力救济行为。但是，根据中国《民法通则》、《侵权责任法》的规定，正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。从北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决来看，奇虎360对腾讯QQ实施了不正当竞争行为。因此，腾讯QQ的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即使腾讯QQ需要正当防卫，其采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人奇虎360本身，而不得涉及网络用户。同时，腾讯QQ在其合法权益可能遭受紧急侵害时，有权向人民法院申请采取诉前禁令等临时措施。但是，腾讯QQ没有依法行使诉讼权利来制止不法侵害，而单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户。另外，无论奇虎360是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为，是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能，腾讯QQ都无权逼迫用户卸除360软件，腾讯QQ的权利范围限于做出风险提示，但是否卸除360软件是用户自身固有的权利，腾讯QQ不能代替用户做出选择。
（四）笔者对腾讯QQ“产品不兼容”是否违法的评析
笔者不同意奇虎360认为腾讯QQ对奇虎360采取不兼容措施是违法的。但是，也不敢苟同广东高院对不兼容朔及（“二选一”）的认定。
1、软件兼容与消费者权益是两码事，不应混淆
腾讯QQ不兼容奇虎360是竞争对手之间是否互容问题，并不违法。至于腾讯QQ 强迫消费者“二选一”，是消费者权益保护问题。若将不兼容朔及至“二选一”，则有不兼容的不违法性朔及至 “二选一”的嫌疑。但是，如果具有市场支配地位的厂商不兼容，可能促使其原有的竞争对手联合起来实行互联兼容，这种例子不胜枚举。虽然广东高院没有支持腾讯QQ采取“二选一”措施是自救行为的说法，但是，奇虎360未能充分证明腾讯QQ的“二选一”行为对奇虎360的侵害事实。
（二）腾讯QQ采取“二选一”的目的是独家交易行为
腾讯QQ采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与奇虎360进行交易。腾讯QQ逼迫用户与其进行独家交易正是为了限制竞争对手规模发展，该行为实质上属于独家交易行为。例如，原先苹果厂商开发的OS2操作系统性能优于微软的Windows，但是，微软向一些大的OEM免费预装Windows，通过这种隐蔽的独家交易协议，Windows的用户迅速扩大从而在竞争中胜出。
（三）腾讯QQ “二选一”的做法涉嫌损害广大消费者的公平交易权和自主选择权
根据《消费者权益保护法》第九条、第十条规定、消费者享有自主选择商品或者服务的权利和公平交易的权利。腾讯QQ强迫用户“二选一”，表面上赋予消费者选择权，没有阻止消费者使用其他厂商的产品，消费者也可以卸载，但是，假定腾讯QQ具有市场支配地位，则用户极有可能放弃奇虎360而选择腾讯QQ。因为广大的用户是没有多少选择余地的。用户长期使用腾讯QQ形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈的转换成本较高，也需要熟悉新产品的功能、特性、习惯。因此，除非其他即时通讯产品有非常明显的技术和功能等方面的优势，用户一般不会轻易放弃QQ的。相比之下，杀毒软件选择的空间较大，导致很多用户被迫卸载奇虎360的杀毒软件。而卸载要增加消费者的负担，尤其对许多中老年消费者尤甚。但是，无论奇虎360是否存在侵犯腾讯QQ权利的行为，腾讯QQ都无权逼迫用户“二选一”。腾讯QQ可以作出“温馨提示”，也有权向人民法院申请采取诉前禁令等临时措施。但是，是否卸除奇虎360软件是用户的权利，腾讯QQ无权代替用户做出选择。而且，免费使用并不是免责的充分理由。腾讯QQ不论采取何种“正当防卫”自力救济行为，都不应当以损害消费者利益为前提条件，决不允许广大消费者成为腾讯QQ与奇虎360纠纷的牺牲品。笔者认为，腾讯QQ “二选一”的做法已经涉嫌损害广大消费者的公平交易权和自主选择权。但是，由于是奇虎360起诉，而不是消费者起诉腾讯QQ，广东高院对腾讯QQ “产品不兼容”（“二选一”）构成滥用市场支配地位的主张没有支持。
五、双方诉讼的策略评析
（一）奇虎360策略评析
奇虎360冒然将腾讯QQ滥用市场支配地位和反竞争作为诉讼的重点，可能在策略选择
上欠妥。不妨假设消费者（集团诉讼）提起诉讼，不论结果如何，法院同样需要界定相关市场，同样需要确定腾讯QQ是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位，这样至少可以投石问路，为下一步攻守和留有充分余地。例如，英特尔公司诉“深圳东进”公司语音软件“头文件”著作权案，“深圳东进”公司采取的战略战术。而且，由于“3Q大战”记忆犹新，可能误会是竞争对手之间的“拳击”。
（二）腾讯QQ策略评析
腾讯QQ的策略是集中力量否定市场支配地位这个关键的大前提。虽然腾讯QQ在“二选一”是否侵害广大消费者自主选择权上相对“被动”，但是，由于是奇虎360直接出面起诉，而不是消费者（集团诉讼）提起诉讼，腾讯QQ抓住了这个机遇。
六、双方的证据评析
（一）奇虎360的证据评析
1、在界定相关市场的关键证据上，奇虎360未能提供全面、准确和确凿的数据，证据未能达到盖然性标准。另外，很少看到奇虎360依照《政府信息公开条例》，向政府相关部门申请获得证据，尤其是申请反垄断执法机构获得的证据。仅从一审判决列举数统计，未对比证据质量，奇虎360举证大约20份。其中经过公证的15份，调查分析报告2份，证据数量仅比腾讯QQ多1份。
2、奇虎360完成上述初步举证责任后，如果提供证据确有困难，理由充分，也可以申请法院调查取证，但是，笔者在一审判决书中未看到奇虎360申请广东高院调查取证。
3、最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任”。第十条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据”。笔者认为，上市公司披露信息、被诉人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，可以视为前述初步证据。然而，由于奇虎360关键证据不足，导致了举证不足的不利后果。
4、奇虎360聘请了曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者David以及RBB调研机构职员Yu Yan，作为专家证人出庭作证，援引了艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》、CNNIC《2009年中国即时通讯用户调研报告》、《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》等，这些都是重要的证据。但是，有的调查报告不够全面，且使用数据指标与《反垄断法》语境下的市场竞争数据指标不尽一致，尚缺乏权威专业机构和专家对即时通讯市场竞争状况的评估分析报告。
（二）腾讯QQ的证据评析
1、与奇虎360相比，作为被告的腾讯QQ举证责任较轻。腾讯QQ享受了谁主张，谁举证原则以及最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款的规定，但是，第八条第二款规定：“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任”。腾讯QQ对其行为具有正当性进行了举证，证据思路无重大失误。仅从一审判决列举数统计，未对比证据质量，腾讯QQ举证大约19份，其中经过公证的18份，经济分析说明1份，证据数量仅比奇虎360少1份。
2、腾讯QQ聘请了中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学院副教授吴韬作为专家辅助人出庭作证，但专家证人作证时，似乎要考虑自己以往发表过的观点，避免被动。
（三）专家证人
中国最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定”。但是，在本案中，不知道是双方当事人未向广东高院提出申请，还是广东高院没有做出这方面的考虑。笔者认为，鉴于广东省首例重大反垄断案件的复杂性和专业性，在双方都聘请了专家证人，并出具了专业机构的专业经济分析报告的情况下，如果广东高院能够指定中立的专业机构和中立的专家证人作出进一步精确论证，协助广东高院对本案的把握，是更为有益的。
七、中国法院体系与第二审人民法院审理结果的预估
（一）中国法院体系与最高人民法院的结案方式
中国法院体系是“四级法院两审终审制”。该案一审是广东高院，第二审将上诉到最高人民法院，最高人民法院的第二审是该案的终审审判。最高人民法院结案方式一般有三种：第一种：双方调解达成协议结案；第二种：判决结案，其中细分为两种可能性：①驳回上诉维持原判、②依法改判；第三种：撤销原判，发回重审。第四种：由于腾讯QQ没有向奇虎360提出反诉，奇虎360向最高人民法院申请撤回上诉，广东高院一审判决生效。
（二）第二审结果预估
如果奇虎360在第二审拿出新的确凿的证据，能够充分证明腾讯QQ在中国即时通讯市场具有支配地位，则不能完全排除最高人民法认定腾讯QQ具有市场支配地位的可能性。但是，即使假设腾讯QQ具有市场支配地位，并不意味着腾讯QQ必然构成滥用市场支配地位之行为。腾讯QQ是否构成搭售？是否损害奇虎360的合法权益？都是未定之数。如果在最高人民法院主持下，双方达成和解协议，这或许对双方是最明智的选择方式。
结语：奇虎360诉腾讯QQ案，是中国互联网领域的典型反垄断案件之一，也是广东省首例重大的反垄断案，双方的交锋、举证和质证，深入探讨了市场界定、认定市场支配地位、搭售、兼容、“二选一”、保护消费者等问题，广东高院在叙述事实和列举证据方面花费了大量篇幅，有一定的创新。尽管本案判决结果存在争议，但广东高院审判本案的反垄断意义大于当事人本身的争议，本案对研讨和规范中国互联网行业市场竞争秩序具有一定参考价值。
广东百利孚律师事务所
冯 江律师
